BOT方式下的争议解决机制
刘　英

    BOT(Build-Operate-Transfer)是80年代中期发源于土耳其的一种国际新型投资、融资方式，主要运用于交通运输、公用事业、通讯等基础设施项目。采用BOT方式可以促进政府和国际私营企 业合作，加快建设，对期待发展基础设施而又面临资金短缺问题的国家和地区，包括我国，有重大现实意义。
    BOT项目通常会涉及到一系列复杂的合同安排，以特许协议为主体构成伞状合同体系。项目的争议大多与特许协议有关，而这类争议牵涉到东道国政府，较之一般国际投资争议在解决上又有诸多限制，并涉及主权等更多问题。另一方面，东道国争议解决的法律框架又是私人融资基础设施对于BOT这种新的投资合作方式，目前国内和国际上都缺乏相应的专门立法对其进行调整。联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）在2000年第33次会议通过的《私人融资基础设施项目立法指南》草案稿中专章论述了BOT的争议解决。这份《指南》可以说是一份框架性文件，它并未对东道国立法提出明确、具体的示范条文，而是从宏观上对各种争议解决方法的特点和功能作了简要介绍，在对其中一些方法的介绍中还阐述了实现中的法律障碍和对东道国立法的建议，以通过私人投资促进其基础设施的发展。对东道国，尤其是发展中国家的BOT争议解决立法，具有较高的参考价值。项目在实行上的一个重要因素，对争议公平、高效解决的信心，将促进投资者、订约人、贷款人参与在这个国家的项目。然而，由于BOT涉及东道国特定的基础设施和产业，由一系列相互勾连的协议群组成，其法律关系错综复杂，争议容易产生和相互影响，因而构建一套完善的争议解决机制既意义深远，又绝非易事。
    《指南》将BOT争议分为三类，并分别提出立法建议：对由协议产生的特许权人、缔约当局和其他政府代理机构间的争议，缔约当局应被授权自由同意合同各方认为项目需要的争议解决机制，包括仲裁；对产生于项目主办人或特许权人与相关方为完成项目订立合同或协议的争议，允许特许权人和项目发起人自由选择适当的争议解决机制；对特许权人和其他各方的争议，除争议各方有选择解决方法的自由外，还可要求特许权人建立可行的、简易的、高效的机制处理其客户或基础设施使用者的申诉（claim）。当然，《指南》对争议解决的论述集中于第一类争议，这也正是实践中争议最大、出现问题最多、最敏感的一类争议。
    对第一类争议，《指南》提供了共计十二种争议预防和解决方法，以供东道国立法和特许权人、缔约当局在订约时选择和参考。这些方案可以粗略地分为预防方法（早期预警、合作、便利谈判、无约束力的专家评价、微型审判、高层行政人员评估、独立专家对技术争议的审查、争议审查委员会）和解决方法（无约束力的仲裁、调解和调停、仲裁、司法程序）。不难看出，《指南》更多着眼于争议的预防，因为第一类争议涉及东道国的行政当局，解决起来涉及到主权豁免等复杂问题，耗时费力，不仅耽误项目的进行，还有可能损及长期合作关系和一国投资环境评价。对实体争议的解决，《指南》倡导使用仲裁，尤其是国际仲裁程序。仲裁程序的可构建性、秘密性、简便灵活和仲裁员在特定项目领域的专业知识和经验，是仲裁与法院司法救济相比的优越之处。对BOT跨国投资而言，国际仲裁还可有效避免文化差异和法律背景方面的困难，因此更为项目的私人投资者和主办人亲睐。《指南》建议，东道国法律指明作为缔约方的政府是否可以，如果可以的话，在多大程度上可以以主权豁免作为抗辩阻却仲裁程序的启动或仲裁裁决的执行。当然，我国对国际仲裁的态度是谨慎的。这固然有其原因，但应该说，国际仲裁适用范围的狭窄对我国良好的BOT国际投资法律环境的创设无疑是不利。

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